作為普通消費(fèi)者在購(gòu)買服裝時(shí)，看到這個(gè)商標(biāo)“ ”時(shí)，你的印象是什么？是“OttO”或“QttO”吧？但是該商標(biāo)的注冊(cè)之路卻被另兩個(gè)商標(biāo)（引證商標(biāo)一、二）擋住了，原因是構(gòu)成近似。

我們把這個(gè)商標(biāo)（以下稱申請(qǐng)商標(biāo)）放大幾倍看看，如下圖：

原來(lái)申請(qǐng)商標(biāo)個(gè)字母里藏著與引證商標(biāo)相同的文字“Medi”，但是商標(biāo)比對(duì)需要拿放大鏡看嗎，這種判斷方式是不是超出了消費(fèi)者的一般注意力呢？

LRC公司（即申請(qǐng)人）向北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院提起了訴訟，主要理由是：申請(qǐng)商標(biāo)與引證商標(biāo)一、二雖然均含有Medi，但該文字字號(hào)很小，且整體位于字母“O”的圓圈內(nèi)，消費(fèi)者施以一般的注意力不容易識(shí)別，申請(qǐng)商標(biāo)的主要識(shí)別文字為“OttO”。而“OttO”文字整體經(jīng)過(guò)特定設(shè)計(jì)，兩個(gè)呈圓圈狀的字母O在兩側(cè)，兩個(gè)字母t在中間，由一飄帶將首尾兩個(gè)O字母連結(jié)，呈現(xiàn)獨(dú)特視覺效果。商標(biāo)近似性判斷應(yīng)堅(jiān)持整體比對(duì)原則。因此，申請(qǐng)商標(biāo)與引證商標(biāo)在文字組成、呼叫、整體視覺效果方面有明顯差別，消費(fèi)者施以一般注意力能夠區(qū)分，不應(yīng)認(rèn)定為近似商標(biāo)。

法院經(jīng)審理后采納了LRC公司的上述主張，認(rèn)為：申請(qǐng)商標(biāo)為文字“OttO Medi”，其中“Medi”極小，并放置在字母“O”中，相關(guān)公眾并不會(huì)以“Medi”識(shí)別申請(qǐng)商標(biāo)，因此申請(qǐng)商標(biāo)主要識(shí)別文字為“OttO”，引證商標(biāo)一為文字“Medi”，引證商標(biāo)二為文字“MEDI”。申請(qǐng)商標(biāo)與引證商標(biāo)一、二在字母構(gòu)成、呼叫發(fā)音、整體視覺效果上差異明顯，不構(gòu)成近似商標(biāo)?！颈本┲R(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2016）京73行初6963號(hào)，張劍、郭靈東、李來(lái)軍；二零一七年二月二十三日?！?

短評(píng)：

商評(píng)委在進(jìn)行商標(biāo)近似性比對(duì)時(shí)往往將申請(qǐng)商標(biāo)進(jìn)行拆分比對(duì)，比如圖文組合商標(biāo)，如果圖形或文字部分與引證商標(biāo)的圖形或文字構(gòu)成相同或近似，則一般會(huì)認(rèn)為近似；由兩部分英文組成的商標(biāo)，引證商標(biāo)如果含有與申請(qǐng)商標(biāo)部分相同或近似的英文部分，往往也會(huì)認(rèn)為構(gòu)成近似。這種審查方式為商標(biāo)審查工作提供了便利、提高了審查效率。

但是，上述比對(duì)方式有時(shí)會(huì)違背商標(biāo)整體性比對(duì)的基本原則，忽略了商標(biāo)整體的顯著性，也與消費(fèi)者對(duì)商標(biāo)的識(shí)別習(xí)慣和商標(biāo)權(quán)人對(duì)商標(biāo)實(shí)際使用方式不同，與市場(chǎng)實(shí)際有一定距離。

一般而言，消費(fèi)者辨識(shí)兩個(gè)商標(biāo)時(shí)，均會(huì)先根據(jù)商標(biāo)整體予以消費(fèi)者的視覺印象，作為識(shí)別不同商標(biāo)的依據(jù)，然后才會(huì)注意區(qū)分、辨識(shí)商標(biāo)包含的各個(gè)要素。所以，商標(biāo)整體外觀在消費(fèi)者腦海中所呈現(xiàn)的整體視覺效果，自然遠(yuǎn)較商標(biāo)中包含的各個(gè)要素更具有直接的識(shí)別作用。因此，根據(jù)消費(fèi)者一般的注意力和識(shí)別習(xí)慣，對(duì)商標(biāo)近似性的審查應(yīng)優(yōu)先適用整體比對(duì)原則，審查是否會(huì)產(chǎn)生足以讓消費(fèi)者區(qū)分的視覺效果。

《商標(biāo)法》第五十六條：注冊(cè)商標(biāo)的專用權(quán)，以核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)和核定使用的商品為限?？梢娚虡?biāo)法對(duì)注冊(cè)商標(biāo)的使用有嚴(yán)格要求，原則上商標(biāo)實(shí)際使用圖樣應(yīng)與注冊(cè)商標(biāo)圖樣一致，上述要素拆分審查方式也與商標(biāo)法對(duì)申請(qǐng)商標(biāo)的實(shí)際使用要求不一致。

綜上，消費(fèi)者在購(gòu)買商品時(shí)一般注意力有限，也不會(huì)拿放大鏡去看商標(biāo)標(biāo)識(shí)，施以一般的注意力更符合消費(fèi)者的消費(fèi)習(xí)慣。所以，商標(biāo)近似性審查還是應(yīng)當(dāng)回歸市場(chǎng)實(shí)際，更注重消費(fèi)者的主觀感覺和消費(fèi)習(xí)慣，以消費(fèi)者一般的注意力在駁回復(fù)審案件中進(jìn)行商標(biāo)近似性比對(duì)。