建設工程施工分包，包括專業(yè)工程分包和勞務作業(yè)分包。施工總承包人可以將所承包工程中的專業(yè)工程分包給專業(yè)工程承包人，施工總承包人或?qū)I(yè)工程承包人可以將其承包工程中的勞務作業(yè)分包給勞務作業(yè)承包人?，F(xiàn)就專業(yè)工程分包和勞務作業(yè)分包兩種情形分述如下：

一、專業(yè)工程分包合同

1、施工總承包人是自然人的，其與專業(yè)工程承包人訂立的專業(yè)分包合同無效。理由：根據(jù)《建筑法》第26條第1款規(guī)定，承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍內(nèi)承攬工程。即，承包人依法應為具備相應資質(zhì)的建筑施工企業(yè)，個人不具備承包建筑工程的權(quán)利能力和行為能力，亦不具備分包建筑工程的權(quán)利能力和行為能力。依據(jù)《合同法》第9條關于“當事人訂立合同，應當具有相應的民事權(quán)利能力和民事行為能力”的規(guī)定，專業(yè)工程分包合同因施工總承包人欠缺分包工程的權(quán)利能力和行為能力而未成立，不具有法律效力。

2、施工總承包人是具有相應施工資質(zhì)的建筑施工企業(yè)、而專業(yè)工程承包人是自然人的，雙方簽訂的專業(yè)分包合同無效。理由：根據(jù)《人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條第1項規(guī)定，承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級而簽訂的施工合同，認定無效。因此，專業(yè)分包合同因?qū)I(yè)工程承包人是自然人、不具有相應施工資質(zhì)而無效。

二、勞務作業(yè)分包合同

1、施工總承包人或者專業(yè)工程承包人是自然人的，其與勞務作業(yè)承包人訂立的分包合同無效（理由同上述條第1項）。

2、施工總承包人或者專業(yè)工程承包人是具有相應施工資質(zhì)的建筑施工企業(yè)、而勞務作業(yè)承包人是自然人的，雙方簽訂的勞務分包合同無效（理由上述條第2項）。

但是，在取消勞務企業(yè)資質(zhì)試點地區(qū)，如果施工總承包人或者專業(yè)工程承包人是具有相應施工資質(zhì)的建筑施工企業(yè)、勞務作業(yè)承包人是自然人的，作者認為雙方簽訂的勞務分包合同有效。理由是：法律、行政法規(guī)對施工資質(zhì)的強制規(guī)定，目的在于確保承包人的建筑施工能力、確保工程質(zhì)量和人民生命財產(chǎn)，事關社會公共利益的保護。在取消勞務企業(yè)資質(zhì)的情形下，從事勞務作業(yè)的個人與施工總承包人或者專業(yè)工程承包人訂立并履行勞務分包合同，并不會損害國家利益或者社會公共利益，并未違反效力性強制性規(guī)定，該合同有效。至于從事勞務作業(yè)的個人違反市場經(jīng)營行政管理規(guī)定，則應另當別論，與合同效力無關。

綜上，施工分包合同中的任何一方主體是自然人的，該合同無效，但在取消勞務資質(zhì)試點地區(qū)從事勞務作業(yè)的個人所簽訂的勞務分包合同除外。

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